La
lista gris
Como sabemos Panamá ha sido
recientemente incluida en la denominada “Lista Gris”. No se trata de
la otrora famosa lista enunciada por la OECD sobre tax havens, sino de la administrada por el Grupo de Acción
Financiera Internacional (GAFI) y que marca la pauta del cumplimiento de las
más de cuarenta recomendaciones para que un Estado tenga estándares
internacionales en la lucha contra el Lavado de Dinero y el Financiamiento del
Terrorismo.(*)
Por supuesto, la inclusión de
Panamá en dicha relación no fue una sorpresa (acompañada por Argentina, Cuba,
Nicaragua, Etiopia, Irak, Afganistán y Uganda, entre otros), pues el FMI ya
había anunciado poco tiempo atrás el casi total incumplimiento de Panamá con
las recomendaciones del GAFI; pero tampoco significa que el país caribeño sea
un Estado no cooperante con la lucha contra el blanqueo de capitales y
financiamiento terrorista. Por el contrario, implica que se trata de un Estado
que, manteniendo su compromiso de cooperación internacional,
presenta aún deficiencias regulatorias y normativas que impiden la plena
eficacia de las políticas impulsadas por el GAFI.
Ahora bien, que el GAFI promueva este tipo de medidas no es novedad pues, de hecho, las viene impulsando desde su creación en 1989, esto es, hace un cuarto de Siglo. Sin embargo, la fuerza coercitiva del GAFI, por decir lo menos, es otra en el contexto internacional en el que vivimos. Tanto la OECD y el G20 de la mano del Plan BEPS, las economías más poderosas del mundo (como US con su ley FATCA) y, en general, la comunidad internacional, apoyan hoy más nunca las recomendaciones que el GAFI plantea a los Estados con relación a esta temática tan corrosiva.
La
ley de inmovilización de acciones
En concreto, para salir de la
lista y alinearse a los Estados cooperantes pero también aplicadores de las
recomendaciones del GAFI, Panamá debía actualizar el marco legal del régimen de
Prevención de Lavado de Dinero, reforzar la efectividad de la Unidad de
Análisis Financiero y reforzar el régimen regulatorio de sectores financieros y
no financieros susceptibles al lavado de activos e implementar de manera más
expedita la ley de inmovilización de acciones, entre otros.
En particular este último punto
merece nuestra atención, por cuanto trata directamente la permanencia y
flexibilidad de las acciones al portador, instrumentos representativos del
capital de una sociedad incorporada en Panamá diseñado para salvaguardar la
privacidad y anonimato de los propietarios y que hizo famosa esta jurisdicción durante
varias décadas como centro de inversiones offshore
y punto de conexión obligado para la planeación fiscal internacional.
Como recordaremos, mediante la
Ley 47/2013 (Ley de inmovilización de acciones)[1] aprobada
el 6 de agosto de 2013, se estableció la obligación de los tenedores de
acciones al portador de designar un custodio de las mismas, debiendo entregarle
a éste, en su caso, los certificados de las acciones conjuntamente con una
declaración jurada con los datos de identificación del tenedor de las acciones
de la sociedad emisora y de su agente residente.[2]
En ese sentido, si bien con la
ley anotada Panamá continuaba manteniendo las acciones al portador,[3] se
limitaba aparentemente la principal virtud de este tipo de valores mobiliarios
en contraste con las acciones nominativas: la total confidencialidad.
Decimos “aparentemente” por
cuanto legalmente no existía el total anonimato del accionista, a pesar que en
la práctica sí se salvaguardara su identidad. En efecto, el Decreto 468/1998 e
inclusive la Ley 2/2011 obligaban, de una forma quizás no tan expresa, a los Agentes Residentes en Panamá (abogados idóneos o estudios de abogados) a
conocer su cliente y con ello quedaba implícito el poder determinar la
identidad la identidad del accionista, o más específicamente, el propietario o
tenedor de las acciones al portador, además del hecho que mantenían los
certificados de acciones al portador bajo su custodia (claramente, bajo siete
llaves).
En los hechos, sin embargo,
transferir las acciones al portador preservando el anonimato resultaba
sumamente sencillo pues, a diferencia de las acciones nominativas que requerían
del endoso y la inscripción en el registro de acciones, para la transmisión de
éstas únicamente bastaba con su tradición (entrega física) al nuevo
propietario, quien por su sola tenencia se convertía en titular de las acciones
y, por tanto, accionista. Lógicamente, si bien los agentes tenían pleno
conocimiento de dichas transacciones, las normas no podían –y tampoco lo
buscaban- exigir a éstos la supervisión y reporte de todos los traspasos de las
acciones.
A pesar de ello, los tiempos han
ido cambiando paulatinamente. Con el devenir de la crisis económica subprime americana y la crisis europea -aún
vigente-, el privilegiado papel del secretismo bancario offshore y el anonimato
societario fueron reputados como algunas de las principales causas de la
elusión fiscal internacional y el lavado de activos, prácticas nocivas que
claramente se identificaron como erosivas del presupuesto fiscal de los
Estados. La carencia de recursos y fondos de reserva fiscal (o al menos su
insuficiencia) que, en épocas de batallas económicas como aquellas, debían
respaldar el impulso procíclico y combatir la inflación, fueron el combustible
que, paso a paso, han alimentado el motor de la lucha internacional contra todo
lo offshore.
Y como hemos dicho antes,[4] el
offshoring no tiene ni una pizca de
negativo por sí misma. Es un fenómeno tan básico como el equilibrio de fuerzas de la
demanda y la oferta en el precio (la competencia internacional), como el instinto de
supervivencia (cuando careces de otros recursos y fuentes de riqueza) y tan
legítimo como la autonomía y soberanía de un Estado o la libertad de movilidad
del capital y de la confidencialidad financiera. El que se aproveche con fines
delictivos las ventajas legales del offshoring
es una cosa muy distinta. Ciertamente debe perseguirse a aquellos que
quebrantan la ley –y ello incluye a la banca y asesores legales que posibilitan
ocultar tales agravios- pero ello no convierte el sistema, per se, en delictivo, aunque sí admitimos que resulta pertinente
efectuar ajustes que permitan la regulación y la prevención de éstas
actividades ilícitas.
De cualquier forma, es en este
contexto anti-offshore, motivado legítimamente
sólo en parte, como hemos anotado, que se incrementó la presión de bancos y otras
instituciones financieras, variando las usuales prácticas de contratación en
forma prudente, exigiendo en no pocas ocasiones, como condición para finiquitar
las operaciones en negociación, que los documentos constitutivos de Sociedades Anónimas
Panameñas no contemplasen la posibilidad de emitir acciones al portador, sino
únicamente nominativas e, inclusive, exigiendo que los certificados de acciones
al portador quedaran bajo su custodia.
Es en ese contexto, que la Ley
47/2013 tuvo por propósito regular bajo qué circunstancias puede revelarse la
información de un accionista, algo que, como venimos señalando, ya se daba en
la práctica, específicamente en el sector financiero. La ley no elimina las
acciones al portador ni limita los derechos políticos o económicos de sus
tenedores, pero obliga a entregar los certificados de acciones originales a un
custodio autorizado, panameño[5] u
extranjero.[6] Así, conforme al artículo
8 de la ley, se considera como propietario de las acciones al sujeto declarado
como tenedor en la declaración jurada presentada al custodio autorizado, de
forma tal que, aún cuando no se informe a éste de las posteriores
transferencias de las acciones o éste las obvie a pesar de tener conocimiento
de aquellas, en franca contravención del artículo 12 de la ley, legalmente se
presume que el sujeto declarado como portador es el accionista, debiendo
responder legalmente como tal.
Por ello, con la finalidad de
desincentivar el incumplimiento de la obligación establecida, la ley establece
multas sobre los custodios autorizados. Éstos deberán no sólo ser cuidadosos y
minuciosos en la actualización de la información relativa a la tenencia de los
valores, sino que deberán guardar la mayor reserva y confidencialidad al
respecto.
Lo último resulta por demás irónico, dado que el sistema, precisamente, estaría diseñado para que
la confidencialidad natural de las acciones al portador no impida la
persecución de delitos económicos. No obstante ello, el deber de preservar el
anonimato permanece como deber de los custodios, con la salvedad de entregar
dicha información cuando legalmente sea exigible, como sucede en las
investigaciones por elusión fiscal o por delitos fiscales. Así, aún cuando
antes era infructuoso cualquier pedido de información, dado que en realidad el
agente se encontraba en la imposibilidad física y formal de conocer quién era, en dicho instante el tenedor de los valores (aunque sí lo supiera en forma sustantiva), con la nueva norma la autoridad panameña
debería estar en la posibilidad de vincular una compañía incorporada en Panamá
con sus propietarios efectivos.
Téngase presente la radical
importancia de esta herramienta en el marco no sólo de la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, sino en particular en la pugna contra la elusión y evasión tributaria internacional, especialmente en una
coyuntura en que Panamá mantiene alrededor de 16 Convenios[7]
para Evitar la Doble Imposición Internacional
(CDI) y 24 Acuerdos[8] de
Intercambio de Información Tributaria (TIEAs[9])
modelos OECD. No resulta tan improbable, por tanto, que ante la solicitud de la autoridad
panameña competente, en el marco de la aplicación de algún acuerdo fiscal, los
custodios autorizados deban entregar la información sobre el portador de las
acciones, conforme lo establece el artículo 10 de la ley comentada.
Las
nueva ley pro GAFI
Pero el GAFI observó la vigencia de la Ley 47/2013, lo cual generó una mayor presión económica e internacional sobre Panamá que afectó el movimiento internacional de flujos financieros. En efecto, si bien la norma tenía
previsto entrar en vigencia en un plazo expreso de 2 años luego de su
promulgación (hacia agosto de 2015), su artículo 25 dispuso que los certificados
de acciones al portador que hayan sido emitidas con anterioridad a dicha fecha
debían de ser entregados al custodio autorizado en un plazo de tres años. Esto
es, en la práctica, el cumplimiento de las disposiciones de la ley no eran
plenamente exigibles sino hasta el 2018, otorgando un lato periodo de
transición a los propietarios de sociedades panameñas para adaptar sus
estructuras al nuevo régimen.
Como resulta evidente, el GAFI no
estuvo satisfecho con dicha medida, motivo por el cual el Estado Panameño se
vio forzado a acelerar la vigencia de la ley en cuestión, si no quería
permanecer en la lista negra y sufrir las sanciones económicas asociadas a
dicha situación. Así, mediante la Ley[10]
18/2015 del 23 de abril de 2015 se publicó una reforma a la Ley 47/2013.[11] Esta nueva norma ya se encuentra vigente desde el 4 de mayo del presente año.
Básicamente, la nueva norma reduce
el periodo de transición aplicable a los propietarios de acciones al portador
emitidas hasta el 3 de abril de 2015, los cuales podrán regularizar su
situación hasta el 31 de diciembre de 2015, fecha hasta la cual podrán (i)
mantener las acciones al portador y entregar los certificados accionariales al
custodio autorizado, conjuntamente con la declaración jurada; o (ii) reemplazar
los certificados de acciones al portador por certificados de acciones nominativas.
Además, la norma también dispone
que a partir del 1 de enero de 2016 se consideran automáticamente modificados
los estatutos societarios, prohibiéndose la emisión de nuevas acciones al
portador, salvo que la junta directiva o la asamblea de accionistas haya
adoptado el acuerdo de acogerse al régimen de inmovilización de acciones (Ley
47/2013), esto es, que las acciones que emita sean todas entregadas en la
custodia antes indicada.
Debe indicarse que si las
acciones al portador son emitidas a partir del 4 de abril de 2015, las
exigencias de la ley rigen a partir del 4 de de agosto de dicho año.
El
escenario fiscal actual
Con las nuevas leyes panameñas
resulta improbable continuar con las tradicionales estructuras offshore con una
sola compañía a la cabeza. De hecho, aunque ya hace varios años es una
tendencia variar hacia estructuras fiscales más elaboradas y, principalmente,
con la inclusión de distintos niveles de entidades jurídicas y financieras,
muchas de ellas onshore, con las nuevas normas panameñas esta decisión será de
obligatoria observancia si es que se desea asegurar al máximo la
confidencialidad de la propiedad accionarial.
En efecto, aunque los custodios
tienen el deber de mantener el anonimato de la identidad del tenedor, la Ley
47/2013 exceptúa del cumplimiento de dicho deber cuando una autoridad
competente solicita tal información. Por ello, resulta pertinente explorar con
los asesores especialistas nuevas formas de protección de identidad
accionarial, siendo factible, por ejemplo, que el titular de la compañía sea
una entidad que no emita acciones que deban custodiarse. Así, una Fundación de
Interés Privado o un Fideicomiso panameño, e inclusive un Trust anglosajón
podría ser el propietario de las acciones al portador, de manera que la
obligación de revelar al custodio no alcance, en definitiva, al controlador
efectivo del vehículo.
No equivoquemos el enfoque. Panamá sigue siendo un eje central
de la planificación empresarial internacional, continúa garantizando la seguridad
jurídica de las inversiones y resulta tener ahora, además de su tradicional sistema tributario
territorial, una gran red de CDI de suculenta apreciación. En suma, corresponde
a los asesores legales y fiscales encontrar nuevas oportunidades para optimizar
la carga tributaria de las operaciones internacionales en las que intervenga
Panamá, siempre bajo el cumplimiento de la ley pero, claro está, sin que ello
signifique no invertir imaginación e ingenio en la estructura.
Tax Regards!.
[2] En el caso del portador, debe
declararse su nombre completo, nacionalidad o país de incorporación (en caso de
ser una entidad), número de cédula, de pasaporte o datos de incorporación,
dirección física, número de teléfono, correo electrónico o número de fax. En el
caso de los agentes residentes, debe indicarse la información personal de
contacto con prescindencia de aquella que, por obvias razones, ya mantiene la
autoridad panameña.
[3] La gran mayoría
de las jurisdicciones offshore ya han tomado medidas similares y en otros casos
han eliminado por completo las acciones al portador.
[5] Bancos y
fiduciarias locales regulados por la Superintendencia de Banca y casas o
centrales de valores reguladas por la Superintendencia del Mercado de Valores.
De la misma manera, los abogados inscritos en el registro especial de la Corte
Suprema de Justicia de Panamá.
[6] Bancos,
fiduciarias e intermediarios financieros que cuenten con licencia para el
ejercicio de sus actividades establecidos en jurisdicciones miembros del GAFI o
de sus miembros asociados que se encuentren inscritos ante la Superintendencia
de Bancos.
[7]
Barbados, Czech Republic, France, Ireland, Israel, Italy, Korea, South,
Luxembourg, Mexico, Netherlands, Portugal, Qatar, Singapore, Spain, United Arab
Emirates, , United Kingdom. Víd.
http://www.lowtax.net/information/panama/panama-table-of-treaty-rates.html
[8] Barbados, Canadá, República
Checa, Dinamarca, Islas Faroe, Finlandia, Francia, Groenlandia, Islandia,
Irlanda, Israel, Italia, Korea, Luxemburgo, México, Países Bajos, Noruega,
Portugal, Qatar, Singapur, España, Suecia, Emiratos Árabes Unidos, Reino Unido,
Estados Unidos. Víd. http://gws-offshore.com/tiea-tax-information-exchange-agreements/
Además, Panamá tiene acuerdos de asistencia mutua en materia criminal
internacional (que no incluye delitos tributarios) con Estados Unidos, Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Colombia. Víd. URL: http://www.lowtax.net/information/panama/panama-other-international-agreements.html
[9]
Tax Information Exchange Agreement.
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